Chris Sagers

El reciente estudio de la Comisión Federal de Comercio (CFC) sobre sus propias medidas sobre las fusiones fue en cierto modo una actualización de un bien considerado informe de 1999 sobre las desinversiones casi siempre impuestas cuando se cuestionan las fusiones.

Sin embargo, el nuevo estudio afirma el éxito de un tipo cuya evidencia ni siquiera puede demostrarse. Se plantea la cuestión de por qué preservar el recurso antimonopolio de desinversión es tan importante para los reguladores. Y esto apunta a una historia de algo políticamente incorrecto con la competencia como una política pública.

La desinversión es importante porque las agencias antimonopolio no tienen ninguna alternativa real. Si las desinversiones resultan generalmente ineficaces y las agencias tuviesen que entablar una demanda cada vez que un acuerdo planteaba preocupaciones antimonopolio, todos sus programas de fusión podrían verse comprometidos.

La crítica de las medidas para las fusiones cuestionadas ha sido parcialmente anecdótica. En los últimos años, dos de ellas fracasaron espectacularmente. En el 2012, la comisión condicionó una fusión enorme de automóviles de alquiler en una venta a una empresa cuyo propio presidente ejecutivo dijo que no funcionaría. Esa compañía se declaró en bancarrota meses después. La comisión aprobó una gran fusión de comestibles en el 2015 con la condición de que la empresa fusionada se desprendiera de las tiendas a una pequeña cadena de Oregón, que aumentó su tamaño en aproximadamente 900 por ciento. Cuando esa cadena se declaró en quiebra, la empresa fusionada terminó comprando más del 20 por ciento de las tiendas de las que se despojó, por centavos de dólar.

Pero más grave ha sido la creciente evidencia empírica de que las fusiones horizontales pueden causar daño a niveles de concentración mucho más bajos de lo que las agencias ahora toman en serio y también que las meras desinversiones pueden no funcionar bien. Lo más importante hasta ahora es un libro del 2015, "Fusiones, control de fusiones y medidas" (MIT Press), del economista John Kwoka, que provocó una objeción pública de Edith Ramírez, entonces presidenta de la CFC, y de la presidenta en funciones, Maureen Ohlhausen, y un reproche bastante mordaz de los propios economistas de la comisión.

No es de extrañar que el nuevo informe encuentre los remedios para fusiones cuestionadas de la comisión extraordinariamente exitosos. Los informes de las agencias federales casi siempre hacen ese tipo de cosas. Lo que es notable es el grado en que se reporta el éxito de una especie que su propia evidencia no podía apoyar.

El informe dice que encontró una solución exitosa de la comisión "manteniendo o restaurando la competencia en el mercado relevante". "Competencia" en la legislación antimonopolio significa rivalidad real en precio y calidad. La única manera de medirlo convincentemente es el estudio econométrico.

En su propia áspera crítica del libro de Kwoka, los economistas de la comisión dijeron que la medición econométrica era "esencial si se quiere medir correctamente el efecto competitivo de una fusión".

Sin embargo, aunque el estudio de la CFC es notablemente evasivo al describir su propia metodología, parece que los datos reunidos están muy lejos de ese estándar. Los miembros del personal de la Comisión entrevistaron a los participantes en el mercado y calcularon las cuotas de mercado. Luego informaron solo sus propias valoraciones subjetivas no elaboradas sobre si un remedio dado "tuvo éxito" o no.

Si bien las afirmaciones en negrita se hacen en términos abstractos, el "éxito" parece no significar nada más que una verdadera desinversión y que los activos desinvertidos permanecieron en el mercado.

¿Cómo la comisión gritaría si los acusados pudieran demostrar que sus mercados eran "competitivos" simplemente porque ninguno de sus competidores se declaró en quiebra? De hecho, con esa comprensión de la metodología del informe, uno de sus resultados más llamativos es que aproximadamente una sexta parte de los recursos de fusión que la comisión ordenó del 2006 al 2012 ni siquiera tuvo ningún efecto en absoluto, aparentemente porque los activos desinvertidos abandonaron el mercado.

Ciertamente, esta fue la misma medida de éxito en el estudio de 1999. Pero también era muy sincero acerca de sus propias limitaciones y reconoció explícitamente que no podía medir la "competencia" real. A diferencia de ese estudio, que comenzó con las preocupaciones de los expertos acerca de las medidas bajo el entonces nuevo régimen de revisión de la fusión de Hart-Scott-Rodino, este estudio fue urgido por el liderazgo como una respuesta a las críticas externas.

El estudio econométrico podría haber sido hecho aquí. Lo más revelador es que la propia Comisión Federal de Comercio ha hecho un poco de estudio econométrico innovador de la clase que podría haber medido la "competencia" aquí. Pero cuando se ajusta a los propios propósitos de la agencia, como en sus conocidos estudios de las consecuencias de las fusiones hospitalarias, se realizó para reivindicar sus propios puntos de vista tras sufrir una serie de pérdidas dolorosas y altamente visibles en casos de fusión hospitalaria en los años noventa.

En última instancia, una defensa exagerada del recurso de desinversión puede reflejar la única crítica más antigua de la ley antimonopolio. Preservar una medida que permita a las agencias mostrar que están haciendo algo, sin tomar realmente una acción agresiva significativa, mantiene un compromiso político con el que ambas partes pueden vivir.

El público obtiene una aparente protección contra el monopolio, mientras que la industria se queda con casi todo lo que quiere.

(Chris Sagers es Profesor Distinguido de Derecho en la Universidad Estatal de Cleveland).