Steven Davidoff Solomon

Abbott Laboratories declaró la guerra a gran escala contra Alere, presentándose ante la corte de Delaware para poner fin a su adquisición de US$ 5,8 mil millones de fabricante de pruebas médicas.

Con esa movida, Abbott está sacando un viejo conejo del sombrero. Al presentar la demanda ante la corte de Delaware, está alegando que la cláusula de cambio adverso en su acuerdo de fusión se ha accionado.

En otras palabras, el MAC (material adverse change) está de vuelta.

Durante la crisis financiera de hace unos años, las cláusulas MAC fueron invocadas en acuerdos para adquirir Genesco, Huntsman, HD Supply, Sallie Mae y Accredited Home Lenders, entre otras. Los compradores recurrieron a sus cláusulas MAC para justificar no terminar las adquisiciones debido a acontecimientos adversos. En gran parte, los adquirentes lograron terminar o renegociar sus acuerdos, muchos de los cuales llegaron a un litigio sobre el asunto.

Estas afirmaciones MAC realmente formaron parte de la dinámica de negociación entre las partes a medida que la crisis financiera se hacía sentir. Un comprador puede invocar una cláusula MAC para tratar de reducir el precio de una adquisición aprovechando las condiciones cambiantes del mercado o los eventos adversos que afectan a la empresa objetivo.

Abbott decidió comprar Alere en enero y el acuerdo casi inmediatamente se convirtió en un problema. En febrero, Alere anunció que no presentaría su informe anual a tiempo ante la Comisión de Valores y Bolsa (SEC) y comentó que había recibido una citación de la SEC por sus prácticas de reconocimiento de ingresos en África. Las cosas empeoraron en marzo, cuando Alere reveló citaciones en el ámbito penal ante el Departamento de Justicia relacionada con asuntos de la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, abarcando África, Asia y América Latina. Ese mes la Bolsa de Nueva York también emitió un aviso de retirada de la cotización para acciones de Alere.

Lo que siguió fueron 10 meses de baile, a medida que las partes del acuerdo comenzaron a hacerse demandas en torno a la presentación tardía de los informes de Alere ante la SEC y por las investigaciones. En agosto, Alere demandó a Abbott, acusándola de demora excesiva para obtener las aprobaciones reglamentarias necesarias. Alere también ha dicho públicamente que los problemas no son significativos y que Abbott está tratando de escapar de este acuerdo para centrarse en su adquisición de US$ 25 mil millones de otra compañía de dispositivos médicos, St. Jude Medical.

Luego, la demanda de Alere se produjo tras la declaración de Abbott de que podría no completar la adquisición "oportunamente o en absoluto". En una contrademanda, Abbott afirmó que no estaba recibiendo toda la información a la que tenía derecho bajo el acuerdo de fusión y que Alere estaba ocultando información sobre operaciones en el extranjero. Esta es una táctica más que comprobada de compradores que tienen segundas intenciones: presentan una demanda afirmando de que no se les ha proporcionado suficiente información para evaluar si continuar con la adquisición.

En medio de este tira y afloje hubo otros acontecimientos en Alere. La compañía reveló deficiencias materiales en sus controles internos cuando finalmente presentó su informe anual. El 4 de noviembre, el gobierno notificó a la unidad Arriva de Alere que su inscripción en Medicare sería revocada debido a que se presentaron denuncias por 211 pacientes muertos. Y en julio, Alere anunció el retiro voluntario de dos productos.

Una demanda sustentada en alegaciones de cláusulas MAC era común durante la crisis financiera. Como escribí anteriormente, una cláusula de cambio material adverso es una forma en que las partes manejan el riesgo en una adquisición para protegerse contra las dificultades imprevistas durante el período comprendido entre la ejecución del acuerdo de adquisición original y su finalización.

Cuando un comprador invoca una cláusula MAC, el vendedor generalmente llega a un acuerdo por un precio inferior por dos razones. O bien no quiere litigar y argumentar en la corte acerca de lo mal que suena una cláusula MAC o está feliz de tomar la prima más baja y evitar litigios y una decisión adversa que resultaría en ningún acuerdo después de todo.

Esta misma dinámica también empuja a un comprador a buscar un acuerdo después de invocar una cláusula MAC. El comprador tampoco quiere perder litigios y quedarse atascado comprando una empresa al precio original. Por lo tanto, una invocación MAC es realmente una herramienta de renegociación para lograr un precio más bajo. En muchos negocios importantes esto ha sucedido, como los acuerdos previos a la crisis entre PNC Bank y Riggs, y Johnson & Johnson y Guidant.

Esa dinámica ha caído un poco en los últimos años. La razón es que para demostrar la validez de una cláusula MAC que se presentó en Delaware, se tiene que demostrar que el cambio adverso a la compañía es "significativo", "de largo plazo" y "permanente". En los casos MAC que implicaron la adquisición por parte de Hexion de Huntsman y de la compra de Tyson Food del gigante de la carne IBP, los tribunales de Delaware se han negado a admitir que una cláusula MAC estaba en juego. De hecho, el mantra común es que nunca ningún tribunal de Delaware admitió uno.

Pero podríamos tener un caso aquí. Los eventos adversos en Alere son suficientes para hacer una reclamación aparentemente válida por una MAC, desde luego. La regla de oro para admitir un caso MAC es si un 10 por ciento afectó a las ganancias, aunque por supuesto que es simplemente una guía. Parece que aquí, sin embargo, los eventos afectaron los ingresos de Alere, ya que las ganancias brutas han disminuido en los últimos nueve meses en un 5 por ciento. Alere afirmará que no se relaciona principalmente con los eventos adversos. El efecto sobre los ingresos de todo esto es desconocido en público, pero puede ser entre 5 a 10 por ciento. Aunque la pregunta es si estos eventos significativos afectarán a la compañía en el largo plazo, incluso más allá de las ganancias. ¿Cómo se mide el daño a la reputación cuando de una compañía se ha retirado un medicamento o ha sido expulsado de Medicare? Nunca se ha respondido a esa pregunta.

El precio de las acciones de Alere se cotiza ahora en torno a los 36,80 dólares, muy por debajo del precio de oferta de 56 dólares por acción, por lo que el mercado está interpretando que existe un caso MAC.

Y ciertamente la pregunta cuando un objetivo se enfrenta con una cláusula MAC es: ¿por qué tomar el riesgo? ¿Por qué participar en un litigio en el que básicamente se está discutiendo acerca de lo mal que está la empresa? En la mayoría de los casos esta dinámica trabaja hacia una salida negociada.

Pero, tal vez en este caso, Abbott se niega a renegociar. O tal vez Alere está esperando que Delaware, fiel a su forma, se niegue a admitir un caso MAC. O podría ser Alere no está dispuesto a vender al precio renegociado ofrecido por Abbott. El único problema es que los eventos aquí son lo suficientemente significativos para aceptar que Alere está en riesgo de convertirse en el único caso en el que Delaware admita sustento para un caso MAC. Pero supongo que, a estas alturas, no tiene nada que perder.